Bekanntmachung des Innenministeriums über
Hinweise (Nummer 35) zum Bundesdatenschutzgesetz für die private
Wirtschaft vom 15. Januar 1997
Az.: 2-0552.1/11. Die Veröffentlichung erfolgt im
Anschluß an die Hinweise Nr. 34 im Staatsanzeiger für Baden-Württemberg
Nummer 1 vom 2. Januar 1996, Seite 10.
Kinder und Jugendliche im Schulalter sind eine wichtige Zielgruppe für die Werbung. Die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von Schüleradressen für Werbezwecke ist jedoch datenschutzrechtlich in mehrfacher Hinsicht problematisch.
| 1.1 | Für Werbeaktionen bei
Kindern und Jugendlichen gelten wegen der Unerfahrenheit
und leichten Beeinflußbarkeit von Kindern und mangelnden
geschäftlichen Erfahrung von Jugendlichen eine Reihe
wettbewerbsrechtlicher Einschränkungen. Dabei kommt es
vor allem darauf an, für welches Produkt oder welche
Dienstleistung geworben wird, wie alt und damit wie
einsichtsfähig die Kinder und Jugendlichen sind und auf
welche Art und Weise die Werbung durchgeführt wird.
Beispielsweise kann es wettbewerbswidrig sein, wenn
Verlage den Absatz von Jugendzeitschriften unter Ausnützung
der Autorität öffentlicher Schulen durch Empfehlungen
von Lehrern an Eltern zu fördern versuchen oder wenn bei
Wettbewerben, Preisausschreibungen und Gewinnspielen die
Spielleidenschaft von Kindern und Jugendlichen für
kommerzielle Zwecke ausgenutzt wird. Näheres hierzu
ergibt sich aus der Rechtsprechung und Literatur zum
Wettbewerbsrecht. Verstößt eine geplante Werbeaktion
gegen Wettbewerbsrecht, so dürfen personenbezogene Daten
hierfür auch datenschutzrechtlich nicht erhoben,
verarbeitet und genutzt werden. |
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| 1.2 | Die Werbung in Schulen und
die damit verbundene Erhebung von Schülerdaten ist
grundsätzlich nach schulrechtlichen Regelungen
(Schulgesetze, Gewohnheitsrecht) unzulässig, soweit der
Gegenstand der Werbung nicht ausnahmsweise den Erziehungs-
und Bildungsauftrag der Schule fördert und die Werbung
daher vom Schulleiter oder einer zuständigen Stelle
gestaltet worden ist (vgl. dazu in Baden-Württemberg
Verwaltungsvorschrift des Kultusministeriums vom 19.
Oktober 1995 über Werbung, Wettbewerbe und Erhebungen in
Schulen in Kultus und Unterricht 1995 S. 554). Ist die
Werbung schulrechtlich unzulässig, folgt daraus auch die
datenschutzrechtliche Unzulässigkeit der Erhebung,
Verarbeitung und Nutzung der Schüleradressen, die bei
der Werbeaktion in der Schule beschafft worden sind. |
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| 1.3 | Bei der Erhebung,
Verarbeitung und Nutzung von Schüleradressen für
Werbezwecke sind darüber hinaus regelmäßig auch die datenschutzrechtlichen
Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes zu
beachten, weil die Daten meist automatisiert verarbeitet
werden. Die Aufsichtsbehörde hatte im Zusammenhang mit
Werbeaktionen bei Schülern mehrere Beschwerden zu
bearbeiten, die sich vor allem auf die Beschaffung
von Schüleradressen bezogen. Sie nimmt dies zum
Anlaß, auf folgendes hinzuweisen. |
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| 1.3.1 | Grundsätzlich sollten verarbeitende Unternehmen Adreßdaten
von Schülern - schon aus Gründen der Transparenz - möglichst
beim betroffenen Schüler selbst erheben.
Handelt es sich beim werbenden Unternehmen um eine
Stelle, für die öffentliches Datenschutzrecht gilt (z.B.
Krankenkassen der gesetzlichen Krankenversicherung),
besteht die Pflicht zur Direkterhebung (§ 11 Abs. 2 Satz
1 LDSG bzw. § 67 a Abs. 2 SGB X). Bei der Erhebung der
Adreßdaten beim Schüler sind folgende Voraussetzungen
zu beachten:
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| 1.3.2 | Beschafft sich ein Unternehmen Schüleradressen zu
Werbezwecken unmittelbar bei der Schule
(Schulleiter, Lehrer, Schulsekretariat), muß es sich
bewußt sein, daß die Schule solche Daten grundsätzlich
nur für schulische Zwecke verwenden und übermitteln
darf. Mit der Weitergabe der Adreßdaten von Schülern an
Unternehmen zu Werbezwecken würde die Schule gegen die für
sie als öffentliche Stelle geltenden Datenübermittlungsregelungen
verstoßen, wenn nicht die Einwilligung der betroffenen
Schüler i.S.v. § 4 LDSG vorliegt. In Baden-Württemberg
ist den Schulen die Einholung von Einwilligungen zur Übermittlung
von Schülerdaten an Unternehmen zu kommerziellen Zwecken
untersagt (vgl. dazu Verwaltungsvorschrift des
Kultusministeriums vom 7. Dezember 1993 in Kultus und
Unterricht 1994, S. 15 f., Abschnitt VI Nr. 1 Satz 3). Werden von einer Schule gleichwohl im Einzelfall Schüleradressen an ein Unternehmen zu Werbezwecken übermittelt - etwa weil das betreffende Produkt auch pädagogischen Zwecken dient (z.B. ein Geschichtswerk) -, muß sich das Unternehmen vor der Speicherung oder Nutzung der Daten vergewissern, ob im konkreten Fall eine Einwilligung der betroffenen Schüler eingeholt worden ist. Schüleradressen, die von der Schule ohne Einwilligung und damit unter Verstoß gegen datenschutzrechtliche Vorschriften übermittelt worden sind, darf das Unternehmen weder speichern noch nutzen, sondern muß sie löschen (§ 35 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BDSG). |
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| 1.3.3 | Die Erhebung von Schüleradressen bei Elternvertreter,
Klassensprecher oder Schulsprechern wirft
datenschutzrechtliche Probleme auf. Die Schule darf
diesen Personen Adreßlisten nur zweckgebunden zur Erfüllung
ihrer schulischen Aufgaben zur Verfügung stellen. Sie
sind daher regelmäßig nicht berechtigt, Adreßlisten
von Schülern für andere als schulische Zwecke an Dritte
weiterzugeben. Für Daten, die gleichwohl von Funktionsträgern
einem Unternehmen zu Werbezwecken überlassen werden,
gilt deshalb, daß sich das Unternehmen auch in solchen Fällen
vergewissern muß, ob die betroffenen Schüler in die
Weitergabe ihrer Adreßdaten zu Werbezwecken nach § 4
LDSG eingewilligt haben. Sonst dürfen die Daten hierfür
weder gespeichert noch genutzt, sondern müssen gelöscht
werden (§ 35 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BDSG). |
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| 1.3.4 | Das Beschaffen von Schüleradressen bei anderen
Mitschülern oder deren Eltern, etwa durch
Befragung oder Auslobung von Anreizprämien für die
Weitergabe der Adressen, ist datenschutzrechtlich
ebenfalls problematisch.
Zur Vermeidung rechtlicher Risiken sollte ein Unternehmen Adreßdaten auf diese Art und Weise daher allenfalls dann erheben und sie für Werbezwecke verarbeiten und nutzen, wenn es sich in angemessener Weise darüber vergewissert, ob die betroffenen Schüler darüber informiert worden sind und keine Einwände gegen die Werbung haben. |
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| 1.3.5 | Für Daten aus allgemein zugänglichen
Quellen (z.B. Tageszeitungen) läßt das
Bundesdatenschutzgesetz in relativ weitem Umfang eine
Speicherung und Nutzung für Werbezwecke zu (§ 28 Abs. 1
Satz 1 Nr. 3 BDSG). Zu den allgemein zugänglichen
Quellen gehören alle Veröffentlichungen, die dazu
bestimmt sind, einem nicht näher bestimmbaren
Personenkreis Informationen zu vermitteln. Hierzu zählen
auch Schul- und Abiturzeitungen, soweit sie über den
engeren Kreis der Schüler und deren Eltern hinaus
vertrieben werden. Dies sollten Schulen bei der Veröffentlichung
von Schülerdaten berücksichtigen. Unzulässig ist die Speicherung und Nutzung der aus allgemein zugänglichen Quellen erhobenen Daten jedoch dann, wenn ihr offensichtlich überwiegende schutzwürdige Interessen des betroffenen Minderjährigen entgegenstehen. Dies kann beispielsweise der Fall sein, wenn das Angebot, für das geworben werden soll, mit besonderen gesundheitlichen Risiken (z.B. Werbung für den Konsum von Zigaretten oder Alkoholika) oder mit besonderen wirtschaftlichen Risiken (z.B. Einrichtung eines Girokontos mit Überziehungskredit für Jugendliche ohne Einkommen) verbunden oder wenn die geplante Werbung wettbewerbsrechtlich unzulässig ist (z.B. Verwendung der Daten für eine Telefonmarketingaktion). |
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| 1.3.6 | Die Zulässigkeit der listenmäßigen Übermittlung
von Adressen Minderjähriger durch ein
Unternehmen an ein anderes Unternehmen zu Werbezwecken hängt
von der Schutzbedürftigkeit der Betroffenen ab.
Unternehmen, die Adreßdaten von Minderjährigen
gespeichert haben (z.B. über Jugendliche, die
Prospektmaterial bezogen haben, über Bezieher von
Jugendbüchern oder über Jugendliche, die bie ihren
Eltern mitversichert sind), dürfen Adreßlisten an
andere Unternehmen zu Werbezwecken nur übermitteln, wenn
kein Grund zu der Annahme besteht, daß die betroffenen
Minderjährigen schutzwürdige Interessen gegen eine
solche Übermittlung haben. Bei der Interessenabwägung
ist or allem zu berücksichtigen, für welches Produkt
oder welche Dienstleistung geworben und wie die
Werbeaktion ausgestaltet werden soll (§ 28 Abs. 2 Satz 2
Nr. 1 b BDSG). Die Nutzung von Adressen Minderjähriger für Werbeaktionen anderer Unternehmen insbesondere im Rahmen der Adreßvermietung (z.B. durch Überlassung an einen Lettershop zur Aussendung von Werbematerialien) unterliegt ebenfalls Restriktionen. Auch wenn für die Vermietung von solchen Adressen ein berechtigtes wirtschaftliches Interesse des speichernden Unternehmens vorliegt, müssen die schutzwürdigen Interessen der betroffenen Minderjährigen gegen dieses Unternehmensinteresse abgewogen werden. Überwiegen bei der Prüfung erkennbar die Interessen der Minderjährigen daran, daß ihre Adresse für die geplante Werbung nicht verwendet wird, ist die Adresßnutzung unzulässig (§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG). |
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Gläubiger der von diesen eingeschaltete Inkassofirmen versuchen in vielen Fällen, durch sog. Arbeitgeberanfragen näher aufzuklären, ob Aussicht besteht, Forderungen gegen Arbeitnehmer durch Lohn- oder Gehaltspfändungen oder andere Zwangsvollstreckungsmaßnahmen beizutreiben. Hierbei sind insbesondere folgende Gesichtspunkte zu beachten:
| 2.1 | Für den Arbeitgeber besteht bei solchen Anfragen keine
Auskunftspflicht (anders als bei der
Drittschuldnererklärung nach § 840 ZPO). |
| 2.2 | Der Arbeitgeber hat aufgrund der arbeitsvertraglichen
Fürsorgepflicht die Daten von Arbeitnehmern und
ehemaligen Arbeitnehmern vertraulich zu
behandeln. Daher sollte er Gläubigern und Inkassofirmen grundsätzlich
keine Auskunft geben, es sei denn, der
betroffene Arbeitnehmer hat in die Auskunftserteilung eingewilligt. |
| 2.3 | In Ausnahmefällen kann die
Erteilung einer Auskunft auch ohne Einwilligung des
Arbeitnehmers auf der Grundlage einer Interabwägung in
Betracht kommen. Vor einer Auskunftserteilung sollte der
Arbeitgeber jedoch nach Möglichkeit den Arbeitnehmer
unterrichten und ihm Gelegenheit zur Äußerung geben,
damit er dessen Interessen bei der zu treffenden
Entscheidung über die Auskunftserteilung angemessen berücksichtigen
kann. Bei dateimäßig gespeicherten Daten gilt darüber
hinaus folgendes:
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| 2.4 | Wenn eine Auskunft erteilt wird, sollte dies in einer
für den betreffenden Arbeitnehmer möglichst schonender
Weise geschehen und sich auf die für die Beurteilung der
Aussichten der Lohn- oder Gehaltspfändung unbedingt erforderlichen
Angaben beschränken. Dabei kommen etwa Angaben
darüber in Betracht:
Darüber hinausgehende Informationen muß sich der Gläubiger bzw. die Inkassofirma grundsätzlich beim Schuldner selbst beschaffen. Dies gilt beispielsweise für Fragen nach dem Familienstand, der Zahl der Personen für die der Schuldner unterhaltspflichtig ist, der vermögenswirksamen Anlage von Teilen des Arbeitseinkommens oder dem Finanzamt, bei dem ein Lohnsteuerjahresausgleich durchgeführt wird. Es ist nicht Sache des Arbeitgebers, durch solche weitgehenden Angaben die Vollstreckung des Gläubigers gegen seinen Mitarbeiter zu fördern. |
Die Einrichtung automatisierter Abrufverfahren hat in den letzten Jahren zunehmend an Bedeutung gewonnen. Dies trifft beispielsweise für Auskunfteien und Kreditschutzorganisationen zu, die den Kunden ihre umfangreichen Datenbestände auch zum Direktabruf zur Verfügung stellen. Nach den Feststellungen der Aufsichtsbehörde werden dabei die gesetzlichen Vorgaben für die Protokollierung der Abrufe und die Dokumentation des Verfahrens nicht immer ausreichend beachtet. Dies gilt gleichermaßen für speichernde wie für abrufende Stellen.
| 3.1 | Protokollierung der Abrufe. Bei der Übermittlung im automatisierten Abrufverfahren bestehen Protokollierungspflichten für die speichernde und für die abrufende Stelle. | |
| 3.1.1 | Speichernde Stelle. Die speichernde
Stelle hat nach § 10 Abs. 4 Satz 3 BDSG zu gewährleisten,
daß die Übermittlung personenbezogener Daten zumindest
durch geeignete Stichprobenverfahren festgestellt und überprüft
werden kann. Dies setzt ein entsprechendes
Protokollierungsverfahren voraus, das zumindest
stichprobenweise - d.h. für die abrufende Stelle nicht
vorhersehbar - die Abrufe aufzeichnet. Bei Auskunfteien
und Kreditschutzorganisationen sind diese Aufzeichnungen
die Grundlage für eine Stichprobenkontrolle des "berechtigten
Interesses" für die vorgenommenen Abrufe nach § 29
Abs. 2 Nr. 1 a BDSG. |
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| 3.1.2 | Abrufende Stelle. Die abrufende
Stelle trägt nach § 10 Abs. 4 Satz 1 BDSG die
Verantwortung für die Zulässigkeit des einzelnen Abrufs.
Die abrufende Stelle hat nach § 29 Abs. 2 Satz 4 BDSG
die Gründe für das Vorliegen eines berechtigten
Interesses und die Art und Weise der glaubhaften
Darlegung desselben aufzuzeichnen. Dieser Protokollierung
kommt eine eigenständige Bedeutung zu. Sie soll den bei
der abrufenden Stelle zuständigen Personen -
beispielsweise dem betrieblichen Datenschutzbeauftragten
- die Kontrolle ermöglichen, ob beim Betrieb des
automatisierten Abrufverfahrens die
datenschutzrechtlichen Anforderungen eingehalten werden.
Dies setzt eigene Aktivitäten der abrufenden Stelle
voraus. Die abrufende Stelle kann sich deshalb nicht
darauf beschränken abzuwarten, ob sie von der
speichernden Stelle im Rahmen der dieser obliegenden
Stichprobenkontrolle (s.o. 1.1.1) aufgefordert wird, das
"berechtigte Interesse" nachzuweisen. Nach den
Feststellungen der Aufsichtsbehörde im Bereich der
Kunden von Auskunfteien und Kreditschutzorganisationen
kommen die abrufenden Stellen ihrer Pflichten nicht immer
ausreichend nach; teilweise war dem betrieblichen
Datenschutzbeauftragten nicht einmal klar, ob überhaupt
eine ausreichende Protokollierung gem. § 29 BDSG
stattfindet und bei welcher Stelle diese Protokolle
angefordert werden können. Dies mag damit zusammenhängen, daß die abrufenden Stellen die ihnen obliegende Protokollierungspflicht vielfach der speichernden Stelle im Wege eines Datenverbeitungsauftrags (§ 11 BDSG) übertragen haben. Hiergegen bestehen zwar keine Bedenken; es darf jedoch nicht aus dem Blickfeld geraten, daß die Protokollierung im Auftrag und für Zwecke der abrufenden Stelle vorgenommen wird. Die Aufzeichnungen sind für Kontrollzwecke aufzubewahren; wegen der Bemessung der Aufbewahrungsdauer wird auf den Hinweis Nr. 12 (Ziff. 2) hingewiesen. Danach ist grundsätzlich von einer Aufbewahrungsdauer von drei Jahren auszugehen. Dieselbe Dauer wird im übrigen auch in § 18 Abs. 6 S. 4 der Schuldnerverzeichnisverordnung - SchuVVO - vorgeschrieben (vgl. nachfolgende Nr. 1.3). |
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| 3.1.3 | Sonderfall: Schuldnerverzeichnisdaten.
Wenn Schuldnerverzeichnisdaten in das Abrufverfahren
einbezogen werden, was bei Auskunfteien und
Kreditschutzorganisationen regelmäßig der Fall ist, muß
die Protokollierung auch den Aufzeichnungsforderungen des
§ 18 Abs. 6 SchuVVO Rechnung tragen. Darin wird unter
anderem ein Katalog der aufzuzeichnenden Angaben zwingend
vorgeschrieben und eine Reihe von Vorgaben dazu gemacht,
wann und in welchem Umfang Abrufe in jedem Fall zu
protokollieren sind. Einen Spielraum für abweichende
Regelungen läßt § 18 Abs. 7 Nr. 4 SchuVVO
beispielsweise bei der Protokollierung des Paßwortes und
der Endgerätekennung zu. |
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| 3.2 | Dokumentation des Verfahrens.
Die am Abrufverfahren beteiligten Stellen haben nach §
10 Abs. 2 BDSG zu gewährleisten, daß die Zulässigkeit
des Abrufverfahrens kontrolliert werden kann. Hierzu
haben sie die dort genannten schriftlichen Festlegungen
zu treffen, insbesondere die nach § 9 BDSG
erforderlichen technischen und organisatorischen Maßnahmen
festzulegen. Das Bundesdatenschutzgesetz verlangt, daß
unter den Beteiligten ein abgestimmtes
Datensicherungskonzept für das Abrufverfahren
vereinbart und entsprechend dokumentiert wird. Es genügt
nicht, lediglich pauschal zu vereinbaren, daß
die nach § 9 BDSG erforderlichen Maßnahmen getroffen
werden. Notwendig ist vielmehr, im einzelnen festzulegen,
welche Maßnahmen vorgesehen werden. Dieses Konzept muß im Hinblick auf die zehn Datensicherungsziele der Anlage zu § 9 BDSG ein Gesamtkonzept für das Abrufverfahren sein. Darin müssen auch Art und Umfang der vorgeschriebenen Protokollierungen (s.o. Nr. 2.1) und Kontrollmaßnahmen konkret dokumentiert werden. Im Sonderfall der Schuldnerverzeichnisdaten ergeben sich die zwingenden Anforderungen an die Protokollierung aus § 18 SchuVVO. Die danach zu treffenden Maßnahmen sind ebenfalls entsprechend § 10 Abs. 2 BDSG im Rahmen des angesprochenen Datensicherungskonzepts im einzelnen zu dokumentieren. |
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| 3.3 | Beteiligung von Rechenzentren. Wickeln abrufende und/oder speichernde Stellen ihre Datenverarbeitung über Dienstleistungsunternehmen (Rechenzentren) ab, sind diese ebenfalls in das Datensicherungskonzept einzubeziehen. Diensleistungsrechenzentren sind als Auftragnehmer an die Weisungen ihres Auftraggebers gebunden (§ 11 Abs. 3 Satz 1 BDSG). Soweit also die speichernde Stelle mit der abrufenden Stelle Vereinbarungen über die jeweils notwendigen Datensicherungsmaßnahmen trifft, müssen die beauftragten Dienstleister entsprechend angewiesen werden, die Einhaltung der beschriebenen Maßnahmen zu gewährleisten. | |
| 4.1 | Adhäsionsverschlüsse. Es kommt häufiger
vor, daß Briefe mit sensiblen Daten, die aus Dateien
stammen, in Umschlägen mit Adhäsionsverschlüssen
versendet werden. Diese Verschlüsse lassen sich öffnen
und wieder verschließen, ohne daß der Umschlag beschädigt
wird; es bleibt deshalb unbemerkt, wenn ein Unbefugter
den Umschlag geöffnet hat. Bei Briefen mit sensiblen
personenbezogenen Daten ist diese Art der Versendung
nicht ausreichend, um die nach Nr. 9 der Anlage zu § 9
BDSG geforderte Transportkontrolle zu gewährleisten.
Dies gilt beispielsweise für die Zusendung eines
Speicherauszugs an den Betroffenen im Rahmen einer
Eigenauskunft nach § 34 BDSG, aber auch für die
Zusendung von Lohn- und Gehaltsabrechnungen, Rechnungen
mit sensiblem Inhalt (insbesondere Arztrechnungen) und
Kontoauszügen. |
| 4.2 | Postkarten. Gelegentlich wird die
offene Form der Postkarte für den Schriftverkehr in Fällen
vorgesehen, die sich wegen der Art der übermittelten
personenbezogenen Daten hierzu nicht eignen. So hat
beispielsweise ein Unternehmen, das
Fortbildungsveranstaltungen durchführt, den
angeschriebenen Personen eine Postkarte für die
Anmeldung beigefügt, auf der auch die Bankeinzugsermächtigung
für die Teilnahmegebühr erteilt und Gründe für eine
evtl. Gebührenermäßigung angegeben werden sollten.
Zwar ist der Betroffene in solchen Fällen nicht
verpflichtet, eine solche Postkarte zu verwenden;
insbesondere ist es ihm unbenommen, diese in einem
verschlossenen Umschlag zurückzusenden. Besser wäre es
jedoch, dem Betroffenen von Anfang an nicht die
Verwendung einer offenen Postkarte für die Rückantwort
vorzugeben. |
Zuletzt geändert am 11. Mai 2001 von Rainer W. Gerling